Forumlar
Yeni Mesajlar
CerezExtra
EĞLENCE ↓
Şans Kurabiyesi
Renk Falınız
ÇerezRADYO
Sevgiliye Özel
ÇerezDERGİ
Hızlı Okuma Testleri
Pratik Çözümler
Yeniler
Yeni Mesajlar
Yeni ürünler
Yeni kaynaklar
Son Aktiviteler
İndir
En son incelemeler
Dükkan
Giriş
Kayıt
Yeniler
Yeni Mesajlar
Menu
Giriş
Kayıt
Uygulamayı yükle
Yükle
Forumlar
Güncel
Genel
Hukuk Köşesi
Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik
JavaScript devre dışı bırakıldı. Daha iyi bir deneyim için, devam etmeden önce lütfen tarayıcınızda JavaScript'i etkinleştirin.
You are using an out of date browser. It may not display this or other websites correctly.
You should upgrade or use an
alternative browser
.
Konuya cevap yaz
Mesaj
<blockquote data-quote="Suskun" data-source="post: 417054" data-attributes="member: 21093"><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000"><span style="font-size: 15px"><strong>IV. HAKSIZ TAHRİKİN CEZA HUKUKUNUN DİĞER KURUMLARI İLE İLGİSİ</strong></span></span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">1. Haksız Tahrik - Meşru Müdafaa</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">"Mazeret nedenleri" veya "suçu ortadan kaldıran objektif nedenler" de denilen hukuka uygunluk nedenleri, aslında ceza hukukunda yasaklanmış bir fiilin işlenmesi söz konusu iken fiilin hukuka aykırı olmasını önler ve fiili hukuka uygun hale getirir. Böyle bir durumda "hukuk düzeni kendisiyle çelişkiye düşmez" ilkesi gereğince fiil suç olmaktan çıkar. Hukuka uygunluk nedenlerinde kanun belli bir fiilin işlenmesi yönünde yetki verdiği halde haksız tahrik halinde tepki suçunun işlenmesi yönünde bir yetki söz konusu değildir. Öte yandan hukuka uygunluk nedenleri suçu ortadan kaldıran objektif nedenken, haksız tahrik cezayı azaltan sübjektif bir nedendir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Hukuka uygunluk nedenlerinden biri olan meşru müdafaa kurumu, 765 sayılı TCK'da "Nefse veya ırza vuku bulan haksız bir taarruzu filhal defi zaruretinin bais olduğu mecburiyetle işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." denilerek TCK m. 49'da düzenlenmişti. 5237 sayılı TCK m. 25'te ise meşru müdafaanın kapsamı, "bir hakka" yönelik saldırı denilmek suretiyle genişletilmiştir. Özü itibariyle meşru müdafaa, kendisinin ya da başkasının bir hakkına yönelmiş devam eden bir saldırının derhal def edilebilmesi için failin işlediği fiillerden ötürü cezalandırılmamasını ifade eder. Meşru müdafaa halinde mutlaka bir saldırının bulunması gerektiği ve bu saldırının da kişinin bir hakkına yöneldiği dikkate alınırsa meşru müdafaa kurumunun içinde tahrik halinin bulunduğu görülecektir. Tahrikte yer alan "haksızlık" meşru müdafaada söz konu olan "saldırı" fiilinde de vardır, fakat tahrik fiili, saldırı fiilinin içinde erimektedir.96 Bir hakka yönelmiş saldırının önlenmesi söz konusu iken bu saldırının kişiyi tahrik etmiş olduğu bir gerçektir ama artık cezanın büsbütün kaldırılmasını gerektiren bir hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmaktadır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">İşlediği fiil, meşru müdafaa kapsamında değerlendirilen kişiye ceza verilmediğine göre, haksız tahrik hükmünün uygulanarak cezasının indirilmesi de söz konusu olamaz. Meşru müdafaa sınırının aşılması durumunda da buradaki açıklamalarımız geçerlidir ve faile bir miktar ceza verilmektedir. Böyle bir durumda failin hukuka uygunluk nedenini aşmış olmasından dolayı verilecek cezanın olayda tahrikin varlığından bahisle indirilmesi yolsuzdur zira tahrik fiilini teşkil eden hareketler, saldırının unsurlarıdır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Meşru müdafaa hakkını kullanan kişinin fiili, saldırgan açısından, haksız tahrik olarak da değerlendirilemez zira hukuk düzenini ilk ihlal eden kendisidir. Olayda meşru müdafaa halinin koşulları kalktıktan sonra işlenen bir fiil söz konusu ise, örneğin saldırgan elindeki silahı fırlatıp olay yerinden uzaklaştığı sırada fail koşarak saldırganı yaralamışsa ortada devam eden bir saldırı söz konusu olmadığı için meşru müdafaa kurumu uygulanamaz fakat olaya haksız tahrik kurumu uygulanabilir. Böyle bir durumda fail kendisini korumak için değil, duyduğu hiddet veya elemin etkisiyle hareket etmiş ve bir tepki suçu işlemiştir. Böyle bir durumda yargıç, sona ermiş olan saldırının niteliğini değerlendirerek olayda tahrikin basit veya ağır oluşuna göre cezadan indirim yapacaktır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Öte yandan karşılıklı saldırıların söz konusu olduğu bir olayda saldırıyı kimin başlattığı bilinmiyorsa iki tarafın da saldırgan kabul edilip olaya meşru müdafaanın uygulanmaması savunulmaktadır.Yargıtay bu durumda olaydaki her iki sanığa da haksız tahrik indirimini uygulamıştır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">2. Haksız Tahrik - Takdirî İndirim Nedeni</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Haksız tahrik ve takdiri indirim nedeni ceza kanunumuzda yer verilmiş olan iki genel hafifletici nedendir. M. 29'da düzenlenmiş olan ve "kanuni indirim nedeni" olarak da adlandırılan haksız tahrik kurumu; suça etki eden, failin suç işleme yönündeki psişik durumunu etkileyen ve varlığı halinde cezanın hafifletilmesi sonucunu doğuran bir indirim nedenidir. Olayda haksız tahrikin varlığı ispatlanırsa hakim mutlaka indirim oranını uygulamalıdır. Oysa m. 62'de düzenlenmiş olan takdiri indirim nedeni, sanığın suçtan sonraki davranışları, kişilik özellikleri vs. dikkate alınarak cezanın kişiselleştirilmesini amaçlayan bir kurumdur. Örneğin sanığın ikrarı ile suçun açığa çıkması, yaptığından pişmanlık duyması, suça nitelik verilmesini kolaylaştırıcı açıklamalarda bulunması, geçmişteki halinin lekesiz olması, suçtan doğan zararın tazmin veya tamir edilmiş olması, kaçmak imkânı varken kaçmamış olması, kendiliğinden teslim olması gibi haller hakim tarafından sanık hakkında takdiri indirim nedeni olarak uygulanabilir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Aynı olayda hem haksız tahrik hem de takdiri indirim nedeni bir arada uygulanabilir. "Cezanın belirlenmesi" başlıklı TCK m 51/5'de "Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile, takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir." demektedir. Buna göre hakim, cezayı buradaki sıraya göre belirleyecektir. Olayda varsa önce haksız tahrik indirimi, bundan sonra da takdiri indirim nedeni uygulanacaktır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">3. Haksız Tahrik - Tasarlayarak Adam Öldürme Suçu</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">765 sayılı TCK'm 450'de "taammüden adam öldürme", adam öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmişti fakat taammüdün ölçütü konusunda ileri sürülen farklı düşünceler vardı. Tasarlama (plan), teemmül (kronolojik ölçüt) ve soğukkanlılık ölçütlerinden hangisinin kabul edildiği kousunda doktrin ve Yargıtay kararlarında birlik sağlanamamıştı. Soğukkanlılık ölçütünün kabul edilmesi halinde haksız tahrik indirimi uygulanmazken, tasarlama veya teemmül söz konusu ise haksız tahrik indirimi uygulanmaktaydı. 5237 sayılı TCK, taammüdden değil, "tasarlayarak adam öldürmeden" söz ederek tasarlama ve kronolojik ölçütü tercih etmiştir. M. 82/a'ya göre adam öldürme suçunun tasarlanarak işlenmesi halinde failin cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olacaktır. Bu durumda suçun basit haline oranla cezanın artırılmasının nedeni, suçun iyi tasarlanmış ve tertiplenmiş olması, bu nedenle de mağdurun kendisini savunabilmesini güçleştirmesidir. Bu durumda cezanın artırılmasının bir başka nedeni de faildeki kastın ve tehlikeliliğin yoğunluğudur.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Fail, haksız tahrikin doğurduğu hiddet veya elemin etkisiyle adam öldürmeye karar vermiş ve suçu nasıl işleyeceği konusunda bir plan hazırlamıştır. Burada önemli olan, failin bütün bir tasarlama süreci boyunca hiddet veya elemin etkisinde bulunması, bir başka deyişle, failin maruz kaldığı tahrik fiili ile işlediği adam öldürme suçu arasında nedensellik ilişkisinin bulunmasıdır. Bu durumda haksız tahrikin etkisiyle tasarlayarak adam öldürme suçunu işleyen fail hakkında önce ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilecek (m. 82) sonra da haksız tahrikin varlığı nedeniyle (tahrikin ağırlığına göre) cezası indirilecektir.(m. 29)</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">4. Haksız Tahrik - Kan Gütme Saikiyle Adam Öldürme Suçu</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Kan gütme saikiyle adam öldürme suçu; failin daha önce öldürülen yakınının kanına bedel olmak üzere, bu suçun failini ya da bu failin akrabalarından ya da ailesinden birini öldürmesi veya öldürtmesi olarak tanımlanabilir.104 Kan gütme saikiyle adam öldürme, devletin henüz şekillenmediği ilkel dönemlerin bir özelliği olan grup üyelerine dışarıdan gelen saldırılara karşı tüm 1g0r5up üyelerini korumak konusundaki dayanışma duygusunun yansımasıdır.105 Bu suçun temel özelliklerinden biri de mağdurun ilk suçla bir ilgisi olmamasına rağmen sırf intikam için hedef seçilmiş olması ve devlet organlarına ait olan cezalandırma yetkisini failin kullanmaya kalkışmasıdır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Ülkemizde bir dönem yaygın bir gelenek haline gelmiş olan ve özellikle belli bölgelerde yoğunlaşan kan gütme saikiyle adam öldürme suçunun işlenmesini önleyebilmek için 1937 yılında 3236 sayılı kanunla aralarında kan davası bulunan ailelerin başka yerlerde zorunlu iskana tabi tutulmalarına hükmedilmiş,107 1953 yılında 6123 sayılı yasa ile TCK m. 450'ye 10. bent eklenerek "kan gütme saiki" adam öldürme suçunun bağımsız ağırlatıcı nedeni sayılmış,108 buna rağmen bu suçun önüne istenilen ölçüde geçilememiş ve bu suç, göç olgusu ile beraber kentlerde de işlenmeye devam edilmiştir.109 Genellikle erkeklerin fail oldukları ve erkeklerin hedef olarak seçildikleri bu suçta artık kadınlar da "hedef" seçilmeye başlanmıştır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">5237 sayılı TCK m. 82, (i) bendinde "kan gütme saiki" ile adam öldürme suçunun cezası "ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası" olarak belirlenmiştir. Bu düzenleme ile Kanun, bir yakını öldürülen failin kapıldığı öfke veya elem duygusuna hukukî değer tanımamış ve failin "intikam alma" duygusunu cezadan indirim nedeni olarak kabul etmemiştir. Bu nedenle daha önce öldürülen yakınının intikamını almak duygusuyla hareket ederek suç işleyen fail, yakınının öldürülmüş olması nedeniyle hiddet veya eleme kapıldığını ileri süremeyecektir. Faili, kan gütme saiki ile adam öldürme suçunu işlemeye sevk eden kin ve intikam duygusu, haksız tahrik kurumunun içermediği, ceza hukukunun cezayı hafifletmek için değer vermediği bir duygudur. Madde gerekçesinde de "sırf kan gütme saiki ile adam öldürme suçu işlenmişse" olaya haksız tahrik hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Unutulmamalıdır ki kan gütme saikinde hukukun kabul etmediği "intikam" duygusu faili suça yöneltmiştir ve bu durum haksız tahrikin varlığı için aranan hiddet veya elemden farklıdır. O halde aralarında kan davası bulunan kişiler birbirleri aleyhine suç işlemişlerse hakim, faildeki gazap veya elemin kan davası dışında bir başka nedenden kaynaklandığını tespit ederse olayda tahrik indirimini uygulayacaktır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">765 saylı TCK ile 5237 sayılı TCK'da "kan gütme saikiyle adam öldürme suçu"nda haksız tahrik indirimi konusunda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. Yeni Ceza Kanunu, kan davasında tahrik indiriminin uygulanmaması gerektiği yönündeki oturmuş uygulama ve doktrin görüşlerinin devamı niteliğindedir. Yargıtay'ın bu yöndeki yerleşmiş kararları da dikkate alındığında, uygulamada herhangi bir değişiklik ya da sıkıntı söz konusu olmamalıdır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">5. Haksız Tahrik - Töre Saikiyle Adam Öldürme Suçu</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Töre, bir toplulukta benimsenmiş, yerleşmiş davranış ve yaşam biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin, ortaklaşa alışkanlıkların tutulan yolların bütünü, bir toplumdaki ahlaki davranış biçimleri olarak tanımlanmaktadır. Töre saiki ile adam öldürme 765 sayılı TCK'da yer almamasına rağmen 5237 sayılı TCK m. 82 (j) bendinde "töre saiki" ile adam öldürme suçuna yer verilerek bu suçun cezası, "ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası" olarak belirlenmiştir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Namus kavramının içeriği, cinsel davranışa ilişkin geleneklerden kaynaklanır ve bu suşun mağduru genellikle kadınlardır zira kadından evleninceye kadar cinsel saflığını koruması, evlendikten sonra da cinselliğini sadece kocasına sunması beklenmektedir.</span></span></span></p><p> <span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Bu suç bazen koca, kardeş ya da baba tarafından kıskançlık nedeniyle de işlenmektedir."Namus cinayeti" olarak da adlandırılan töre cinayetinde mağdur, ailesinin şeref ve itibarını zedelediği düşünülen davranışlarından dolayı ailenin diğer fertleri tarafından ölüme mahkum edilmekte ve ailenin bir başka ferdi, suçu işlemesi konusunda ikna edilmekte, görevlendirilmektedir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Burada, devlete ait olan yargılama ve cezalandırma yetkisi aile tarafından gasp edilmektedir. Ayrıca töre cinayetlerinde mağdurun davranışları, belli bir toplum ya da ailenin subjektif inançlarına ve değer yargılarına göre kınanmakta, yargılanmakta ve ailenin değerlerine ters düşen davranışları nedeniyle cezalandırılmasına, öldürülmesine karar verilmektedir. Namus ya da töre cinayetlerinde failin daha az ceza alması için haksız tahrik kurumunun uygulanması kanuna aykrı olduğu kadar, hukuka aykırı törelerin varlığına taviz vermektir; törelerin hukuka ve sosyal değişmeye karşı direndiği unutulmamalıdır. Ayrıca, ülkemizde halen namus ve töre cinayetlerinin devam etmesi, 80 yıllık Medeni Hukukumuzun temel değerlerinin henüz yerleştirilemediğinin göstergesidir. Bu nedenle kanunkoyucu, belli bir yörede ya da ailede varolan ve hukuk kurallarıyla çatışan değer yargılarına, geleneklere hukuki değer tanımamakta ve hukuka meydan okuyan bu değer yargıları nedeniyle işlenen suça daha ağır bir ceza öngörmektedir. Faildeki duygular, nefret ve intikam olduğu için kanun tarafından korunmamaktadır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Madde gerekçesinde de töre saikiyle adam öldürmenin söz konusu olması halinde haksız tahrik hükmünün uygulanmayacağı ifade edilmiştir. Uygulamada sorunların yaşanmaması için töre ve kan gütme saiki ile adam öldürme suçunda haksız tahrik indirimin uygulanmayacağı kanunda açıkça belirtilmeliydi. Fakat hakim, failin suç işleme saikini araştırmalı ve eğer faili suç işlemeye yönelten duygular mağdurdan kaynaklanan haksız hareketler ise haksız tahrik indirimini uygulamalıdır. Mağdurun hareketleri belli bir yöredeki değer yargılarını ihlal eden hareketler olsa da hukuka aykırı olmadığı sürece haksız tahrik indirimi uygulanmamalıdır.TCK'da fiilin haksızlığına dikkat çekebilmek için tahrikin "haksız bir fiil" olması gerektiğini vurgulanmıştır. Bu ifade Ceza Hukukuna ait bir kavram olmasa da kanunkoyucunun amacı tahrik fiilinin hukuka aykırı olduğunu vurgulamaktır. Örneğin mağdurun sevgilisinin olması, arkadaşı ile dolaşması, bakire olmaması, kısa etek giyinmesi, eşinden boşanmak istemesi vs. durumlarında haksız bir hareket yoktur zira bunlar hukuk düzeni ile çatışan hareketler değildir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">765 sayılı TCK m. 462'de "Zina veya gayrimeşru cinsel ilişki esnasında adam öldürme veya müessir fiil" suçu söz konusu ise mağdurun cezası belli bir oranda indirilmekteydi. Bu hüküm, belli bir suç tipinde ancak belli kişiler yönünden söz konusu olduğundan "özel bir haksız tahrik" hali olarak kabul edilmekteydi. Maddede geçen "gayri meşru cinsel ilişki" ifadesinin belirsizliği, kadın ve erkeğin zinasını düzenleyen hükümlerin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olması ve cezanın genel tahrik hükmüne oranla daha fazla indirilmesi nedeniyle m. 462 hükmü eleştirilmekteydi. Nitekim bu hüküm, 15. 07. 2003 tarih ve 4928 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştı. 5237 sayılı TCK'da bu hükme yer verilmemiş olması isabetlidir; ancak zina veya hukuka aykırı cinsel ilişki tahrik teşkil edebilileceğinden bu durumu, namus saiki ile işlenen adam öldürmeye neden olan davranışlardan ayırmak gerekecektir. Cinsel ilişki hukuka aykırık teşkil etmiyorsa bu durumda haksız tahrikin "hukuka aykırı olması" koşulu da gerçekleşmemiştir ve olaya haksız tahrik indirimi uygulanamayacaktır. Örneğin, reşit bir genç kızın erkek arkadaşıyla birlikte yaşaması nedeniyle babası ya da boşanmış kadının başka bir erkekle yaşaması nedeniyle boşandığı kocası tarafından öldürülmesinde mağdurdan kaynaklanan haksız tahrik söz konusu değildir. Burada söz konusu olan kanunla yasaklanmış olan namus saiki ile adam öldürme suçudur. Ancak, kocasını başka bir kadınla cinsel ilişki esnasında gören kadın, kapıldığı hiddetin etkisiyle kocasını öldürürse bu durumda haksız tahrik hükmü uygulanabilecektir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">6. Tahrikte İndirim Oranı ve Tahrikin Denetlenmesi</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">765 sayılı TCK m. 51'de tahrik, ağır ve hafif olmak üzere bir ayrıma tabi tutulmuş ve ağır tahrik halinde cezadan daha fazla indirim yapılacağı öngörülmüştü. Sübjektif bir mesele olan tahrikin derecesinin tayininin güç olduğu, bu nedenle de tahrik halinde tahrikin ağırlığının tespiti ve indirim oranının hakim tarafından belirlenmesi önerilmişti.120 5237 sayılı TCK tahriki ağır ve hafif diye ayırmak yerine yapılacak indirim konusunda hakime geniş bir takdir yetkisi vererek isabetli bir düzenleme getirmiştir. Zira haksız bir hareket karşısında farklı kişiler farklı tepki gösterebileceğinden, tepkinin niteliğini önceden saptamak ve tahrikin derecesini tayin için genel bir ölçüt getirmek olanaklı değildir. TCK m. 29'da yargıca, belli bir oranda cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Yargıç maddedeki indirim oranını, tahrikin yoğunluğunu da göz önünde bulundurarak belirleyecektir. Kişinin dinginlik ve iradesini daha az yıpratabilecek, kişide daha az hiddet veya elem yaratabilecek hareketler hafif tahrik olarak değerlendirilmeli ve bu durumda ceza daha az indirilmelidir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Hakim, tahrikin neden ibaret olduğunu ve cezadan ne kadar indirim yaptığını kararında gerekçesini belirterek göstermek zorundadır. Böylece tahrik kurumunun olayda varlığının veya tahrik nedeniyle yapılan indirimin hukuksal denetimi yapılabilecektir. Olayda tahrikin varlığını ve derecesini en iyi irdeleyebilecek olan kişi kuşkusuz ilk derece yargılamasını yaparak hükmü verecek olan yargıçtır. Tahrikin varlığı halinde cezadan indirim oranını tespit ederken yargıç olayın özelliklerini, suçun işleniş şeklini, tahrik edenin ve mağdurun sosyal durumlarını, yöresel koşulları dikkate alacaktır. Yargıç değerlendirmesini yaparken hukukun genel kurallarına, hakkaniyete uygun davranmalıdır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Tahrikin varlığının yanı sıra tahrik nedeniyle yapılan cezadan indirim oranı da Yargıtay'ın denetimine tabi olmalıdır. Zira tahrik edeci hareketlerin önemsizliğine rağmen, failin adam öldürme suçu işlemesi halinde tahrikin varlığı kabul edilse bile ceza daha az indirilmelidir. Örneğin tahrik fiili nedeniyle öfkelenen failin, tahrikçiyi öldürmesi durumunda fail önce adam öldürmekten ötürü müebbet hapis cezasına çaptırılacak, sonra da cezası tahrik nedeniyle 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası olarak tayin edilecek, sonra da olayda koşulları varsa takdiri indirim nedeni uygulanabilecektir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Temel cezanın tayini ile cezaya etki eden artırıcı ve azaltıcı nedenlerin hangi sıraya göre yapılacağı TCK m. 61/4 ve 5'te düzenlenmiştir. Buna göre önce cezayı arttırıcı sebepler, daha sonra da azaltıcı sebepler uygulanacaktır. Cezanın tayini sırasında bu maddeye uymamak bir bozma nedenidir. Olayda haksız tahrik ve takdiri indirim nedenlerinin beraber bulunması halinde önce kanunî indirim nedeni (haksız tahrik), sonra da takdirî indirim nedeni uygulanacaktır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">7. Özel Tahrik Hali (TCK M. 129)</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">765 sayılı TCK'da m. 272 (memura karşı işlenen suçlarda haksız tahrik), m. 462 (zina veya gayri meşru cinsel ilişki esnasındaadam öldürme veya yaralama) ve m. 485'te (hakaret ve sövme suçunda haksız tahrik) özel haksız tahrik hallerine yer verilerek genel tahrik hükmüne oranla ceza daha fazla indirilmekteydi. 5237 sayılı TCK sadece "Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret" kenar başlıklı m.129'da özel haksız tahrik halini düzenlemiş, diğer iki özel tahrik halinde ise koşulları varsa genel tahrik hükmünün uygulanmasını kabul etmiştir. Bu hüküm İkinci kitapta, "Şerefe Karşı Suçlar" başlıklı sekizinci bölümde yer almakta ve 765 sayılı TCK m. 485'teki hükme benzemektedir. Hakaret suçunun hukuki konusu, bireyin şeref ve saygınlığıdır. Kişilerin şeref ve haysiyetlerine yönelik saldırılar, onları diğer insanlar karşısında ve toplum içinde alçaltacağı gibi kişinin toplumsal saygınlığını da yıpratır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">TCK m. 129'daki tahrik hükmü de bir hukuka uygunluk nedeni değil, suça etki eden bir neden olarak kabul edilmelidir. Hakaret suçunda cezadan indirim nedeni olarak failin tahrik edilmiş olmasını dikkate alan bu hükümde üç ayrı tahrik nedeni yer almıştır; a) hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi b) hakaret suçunun kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi c) karşılıklı hakaret.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Fail, mağdurun haksız bir hareketine maruz kalmış ve bu hareketin doğurduğu hiddet veya elemin etkisiyle bu suçu işlemiş olmalıdır. Genel tahrik halinden farklı olarak burada işlenecek tepki suçunun niteliği belirtilmiştir ve bu "hakaret"tir. Maddede hiddet veya elem ifadeleri kullanılmamışsa da fail hiddet veya elemin etkisiyle tepki suçu işlemiştir. Kanun burada faile yönelen haksız hareketler nedeniyle failin hiddet veya eleme kapılmış olduğu yönünde kanunî bir karine kabul etmiştir. Faile yönelen haksız bir hareket söz konusu olduğundan, fail hiddet veya elem duymamış olsa da her iki halde de cezanın azaltılmasını gerektiren neden aynıdır, zira buradaki hüküm m. 29'da yer alan tahrik kurumunun özel bir uygulama şeklidir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">M. 129'da hangi suçların özel tahrik kapsamına gireceği belirtilmiştir. Maddede failin haksız bir fiile ya da kasten yaralanmasına tepki olarak hakaret etmesi özel tahrik kapsamındadır. Fail, haksız tahrik nedeniyle müessir fiil veya mala zarar verme gibi farklı bir tepki suçu işlerse koşulları varsa m. 29'da düzenlenmiş olan genel tahrik indiriminden yararlanabilir ama buradaki özel tahrik hükmünden yararlanamaz.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">TCK m. 125'te "Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır." denilmek suretiyle sövme ve hakaret ayrımı kaldırılmış ve "sövme", hakaret suçunun unsuru haline getirilmiştir. Madde gerekçesinde de "Bu düzenlemede 765 sayılı Türk Ceza Kanununda benimsenen hakaret ve sövme suçu ayırımı kaldırılmıştır." denilmektedir. O halde sövme veya karşılıklı sövme söz konusu ise genel tahrik indirimi değil, m. 129'da yer alan özel tahrik indirimi uygulanacaktır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">SONUÇ</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Failin kişiliğinin dikkate alındığı modern ceza hukukunda failin suç işlemesine neden olan ruhsal durumunun da suça etki eden bir neden olduğu kabul edilmiştir. Haksız tahrik kurumu, suça etki eden kişisel, subjektif ve kanuni bir indirim nedenidir. Subjektif olması, suçun manevi unsuruna (kusurluluğa) etki ettiği; genel olması her fail hakkında ve kural olarak her suçta uygulanacağı; kanuni olması ise olayda varlığının hakim tarafından re'sen araştırılması anlamına gelir. Bir olayda mağdurdan kaynaklanan haksız hareketler varsa ve bu haksız hareketler failin hiddet veya şiddetli eleme kapılmasına neden olmuşsa, bu duygunun etkisiyle mağdura yönelik tepki suçu işleyen failin cezasının bir miktar indirilmesi kabul edilmiştir. Haksız tahrik kurumu, 5237 sayılı TCK'nın Birinci Kitabı'nın ikinci bölümünde "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlığı altında düzenlenmiş böylece fizyolojik ve psikolojik bir hadise olan tahrik, kanunen de tanınmıştır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Haksız tahrikin uygulanabilmesi gerekli tüm koşulların olayda bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Haksız tahrik kurumunun kabul edilme nedeni her olayda failin cezasını bir miktar indirebilmek değildir. TCK tahrikin ancak haksız hareketlere tepki olması durumunda kabul edildiğini vurgulamak için tahrik fiilinin "haksız bir fiil" olmasını aramıştır. Bu ifade ceza hukukuna yabancı olsa da tahrik fiililinin hukuka aykırı olması gerektiğini işaret ettiği açıktır. TCK hem tahrik halinde cezadan indirim orunlarını değiştirmiş hem de ağır - hafif tahrik ayrımını ortadan kaldırarak hakime belli sınırlar dahilinde cezayı hafifletme yetkisi tanımıştır. Bu yöndeki bir düzenleme de yerinde olup hakim olayda tahrikin yoğunluğuna göre cezayı indirebilecektir.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">Töre ve kan davası saiki ile işlenen adam öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasına son verebilmek için kanunkoyucu bu durumda haksız tahrik indiriminin uygulanmayacağını gerekçede değil, kanun metninde açıkça belirtmeliydi. TCK m. 82 (i) ve (j) bentlerinin gerekçesinde kanunkoyucu eğer olayda haksız tahrikin koşulları varsa bu iki durumda tahrik indiriminin uygulanabileceğini belirtmiştir. Hakim, olayda haksız tahrikin tüm koşullarını araştırmalı ve eğer faili suç işlemeye iten neden intikam almak, cezalandırmak ise olayda haksız tahrik indirimini uygulamamalıdır. Yargıtay' ın yerleşmiş içtihatları ve doktrindeki görüşler de bu yönde olup hakime yol gösterici olmalıdır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">765 sayılı TCK m. 51'de yer alan haksız tahrik hükmü ile 5237 saylı TCK m. 21'de haksız tahrik hükmü özü itibariyle aynı olup "gazap" yerine "hiddet", "haksız bir tahrik" ifadesi yerine de "haksız bir fiil" denilmesinin uygulamada herhangi bir değişiklik doğurması olası değildir zira her iki ifade de tahrik fiilinin hukuka aykırı olmasını belirtmektedir. Yeni kanunda ağır ve haksız tahrik ayrımının kaldırılarak hakime cezadan indirim konusunda geniş bir takdir yetkisi verilmiş olması ise yeni kanundaki asıl değişiklik olup isabetli bir düzenlemedir. Bu nedenle, hakim olayda tahrikin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda ve tahrikin derecesini saptamada özenli davranmalıdır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'">5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun tümünün uygulamasında olduğu gibi haksız tahrik kurumunun uygulanmasında da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yaklaşık 80 yıllık uygulamasının birikimini yansıtan Yargıtay' ın yerleşmiş içtihatları ve doktrinde kabul edilmiş olan görüşler, kanunilik ilkesine aykırı olmadıkça uygulamada göz önünde bulundurulmalıdır.</span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">Kaynak</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">Arş. Gör. Devrim AYDIN</span></span></span></span></p><p><span style="color: #0000CD"><span style="font-size: 15px"><span style="font-family: 'Comic Sans MS'"><span style="color: #FF0000">Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ceza Hukuku Bilim Dalı Araştırma Görevlisi</span></span></span></span></p></blockquote><p></p>
[QUOTE="Suskun, post: 417054, member: 21093"] [COLOR="#0000CD"][SIZE=4][FONT=Comic Sans MS] [COLOR="#FF0000"][SIZE=4][B]IV. HAKSIZ TAHRİKİN CEZA HUKUKUNUN DİĞER KURUMLARI İLE İLGİSİ[/B][/SIZE] 1. Haksız Tahrik - Meşru Müdafaa[/COLOR] "Mazeret nedenleri" veya "suçu ortadan kaldıran objektif nedenler" de denilen hukuka uygunluk nedenleri, aslında ceza hukukunda yasaklanmış bir fiilin işlenmesi söz konusu iken fiilin hukuka aykırı olmasını önler ve fiili hukuka uygun hale getirir. Böyle bir durumda "hukuk düzeni kendisiyle çelişkiye düşmez" ilkesi gereğince fiil suç olmaktan çıkar. Hukuka uygunluk nedenlerinde kanun belli bir fiilin işlenmesi yönünde yetki verdiği halde haksız tahrik halinde tepki suçunun işlenmesi yönünde bir yetki söz konusu değildir. Öte yandan hukuka uygunluk nedenleri suçu ortadan kaldıran objektif nedenken, haksız tahrik cezayı azaltan sübjektif bir nedendir. Hukuka uygunluk nedenlerinden biri olan meşru müdafaa kurumu, 765 sayılı TCK'da "Nefse veya ırza vuku bulan haksız bir taarruzu filhal defi zaruretinin bais olduğu mecburiyetle işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." denilerek TCK m. 49'da düzenlenmişti. 5237 sayılı TCK m. 25'te ise meşru müdafaanın kapsamı, "bir hakka" yönelik saldırı denilmek suretiyle genişletilmiştir. Özü itibariyle meşru müdafaa, kendisinin ya da başkasının bir hakkına yönelmiş devam eden bir saldırının derhal def edilebilmesi için failin işlediği fiillerden ötürü cezalandırılmamasını ifade eder. Meşru müdafaa halinde mutlaka bir saldırının bulunması gerektiği ve bu saldırının da kişinin bir hakkına yöneldiği dikkate alınırsa meşru müdafaa kurumunun içinde tahrik halinin bulunduğu görülecektir. Tahrikte yer alan "haksızlık" meşru müdafaada söz konu olan "saldırı" fiilinde de vardır, fakat tahrik fiili, saldırı fiilinin içinde erimektedir.96 Bir hakka yönelmiş saldırının önlenmesi söz konusu iken bu saldırının kişiyi tahrik etmiş olduğu bir gerçektir ama artık cezanın büsbütün kaldırılmasını gerektiren bir hukuka uygunluk nedeni söz konusu olmaktadır. İşlediği fiil, meşru müdafaa kapsamında değerlendirilen kişiye ceza verilmediğine göre, haksız tahrik hükmünün uygulanarak cezasının indirilmesi de söz konusu olamaz. Meşru müdafaa sınırının aşılması durumunda da buradaki açıklamalarımız geçerlidir ve faile bir miktar ceza verilmektedir. Böyle bir durumda failin hukuka uygunluk nedenini aşmış olmasından dolayı verilecek cezanın olayda tahrikin varlığından bahisle indirilmesi yolsuzdur zira tahrik fiilini teşkil eden hareketler, saldırının unsurlarıdır. Meşru müdafaa hakkını kullanan kişinin fiili, saldırgan açısından, haksız tahrik olarak da değerlendirilemez zira hukuk düzenini ilk ihlal eden kendisidir. Olayda meşru müdafaa halinin koşulları kalktıktan sonra işlenen bir fiil söz konusu ise, örneğin saldırgan elindeki silahı fırlatıp olay yerinden uzaklaştığı sırada fail koşarak saldırganı yaralamışsa ortada devam eden bir saldırı söz konusu olmadığı için meşru müdafaa kurumu uygulanamaz fakat olaya haksız tahrik kurumu uygulanabilir. Böyle bir durumda fail kendisini korumak için değil, duyduğu hiddet veya elemin etkisiyle hareket etmiş ve bir tepki suçu işlemiştir. Böyle bir durumda yargıç, sona ermiş olan saldırının niteliğini değerlendirerek olayda tahrikin basit veya ağır oluşuna göre cezadan indirim yapacaktır. Öte yandan karşılıklı saldırıların söz konusu olduğu bir olayda saldırıyı kimin başlattığı bilinmiyorsa iki tarafın da saldırgan kabul edilip olaya meşru müdafaanın uygulanmaması savunulmaktadır.Yargıtay bu durumda olaydaki her iki sanığa da haksız tahrik indirimini uygulamıştır. [COLOR="#FF0000"]2. Haksız Tahrik - Takdirî İndirim Nedeni[/COLOR] Haksız tahrik ve takdiri indirim nedeni ceza kanunumuzda yer verilmiş olan iki genel hafifletici nedendir. M. 29'da düzenlenmiş olan ve "kanuni indirim nedeni" olarak da adlandırılan haksız tahrik kurumu; suça etki eden, failin suç işleme yönündeki psişik durumunu etkileyen ve varlığı halinde cezanın hafifletilmesi sonucunu doğuran bir indirim nedenidir. Olayda haksız tahrikin varlığı ispatlanırsa hakim mutlaka indirim oranını uygulamalıdır. Oysa m. 62'de düzenlenmiş olan takdiri indirim nedeni, sanığın suçtan sonraki davranışları, kişilik özellikleri vs. dikkate alınarak cezanın kişiselleştirilmesini amaçlayan bir kurumdur. Örneğin sanığın ikrarı ile suçun açığa çıkması, yaptığından pişmanlık duyması, suça nitelik verilmesini kolaylaştırıcı açıklamalarda bulunması, geçmişteki halinin lekesiz olması, suçtan doğan zararın tazmin veya tamir edilmiş olması, kaçmak imkânı varken kaçmamış olması, kendiliğinden teslim olması gibi haller hakim tarafından sanık hakkında takdiri indirim nedeni olarak uygulanabilir. Aynı olayda hem haksız tahrik hem de takdiri indirim nedeni bir arada uygulanabilir. "Cezanın belirlenmesi" başlıklı TCK m 51/5'de "Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile, takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir." demektedir. Buna göre hakim, cezayı buradaki sıraya göre belirleyecektir. Olayda varsa önce haksız tahrik indirimi, bundan sonra da takdiri indirim nedeni uygulanacaktır. [COLOR="#FF0000"]3. Haksız Tahrik - Tasarlayarak Adam Öldürme Suçu[/COLOR] 765 sayılı TCK'm 450'de "taammüden adam öldürme", adam öldürme suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmişti fakat taammüdün ölçütü konusunda ileri sürülen farklı düşünceler vardı. Tasarlama (plan), teemmül (kronolojik ölçüt) ve soğukkanlılık ölçütlerinden hangisinin kabul edildiği kousunda doktrin ve Yargıtay kararlarında birlik sağlanamamıştı. Soğukkanlılık ölçütünün kabul edilmesi halinde haksız tahrik indirimi uygulanmazken, tasarlama veya teemmül söz konusu ise haksız tahrik indirimi uygulanmaktaydı. 5237 sayılı TCK, taammüdden değil, "tasarlayarak adam öldürmeden" söz ederek tasarlama ve kronolojik ölçütü tercih etmiştir. M. 82/a'ya göre adam öldürme suçunun tasarlanarak işlenmesi halinde failin cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olacaktır. Bu durumda suçun basit haline oranla cezanın artırılmasının nedeni, suçun iyi tasarlanmış ve tertiplenmiş olması, bu nedenle de mağdurun kendisini savunabilmesini güçleştirmesidir. Bu durumda cezanın artırılmasının bir başka nedeni de faildeki kastın ve tehlikeliliğin yoğunluğudur. Fail, haksız tahrikin doğurduğu hiddet veya elemin etkisiyle adam öldürmeye karar vermiş ve suçu nasıl işleyeceği konusunda bir plan hazırlamıştır. Burada önemli olan, failin bütün bir tasarlama süreci boyunca hiddet veya elemin etkisinde bulunması, bir başka deyişle, failin maruz kaldığı tahrik fiili ile işlediği adam öldürme suçu arasında nedensellik ilişkisinin bulunmasıdır. Bu durumda haksız tahrikin etkisiyle tasarlayarak adam öldürme suçunu işleyen fail hakkında önce ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilecek (m. 82) sonra da haksız tahrikin varlığı nedeniyle (tahrikin ağırlığına göre) cezası indirilecektir.(m. 29) [COLOR="#FF0000"]4. Haksız Tahrik - Kan Gütme Saikiyle Adam Öldürme Suçu[/COLOR] Kan gütme saikiyle adam öldürme suçu; failin daha önce öldürülen yakınının kanına bedel olmak üzere, bu suçun failini ya da bu failin akrabalarından ya da ailesinden birini öldürmesi veya öldürtmesi olarak tanımlanabilir.104 Kan gütme saikiyle adam öldürme, devletin henüz şekillenmediği ilkel dönemlerin bir özelliği olan grup üyelerine dışarıdan gelen saldırılara karşı tüm 1g0r5up üyelerini korumak konusundaki dayanışma duygusunun yansımasıdır.105 Bu suçun temel özelliklerinden biri de mağdurun ilk suçla bir ilgisi olmamasına rağmen sırf intikam için hedef seçilmiş olması ve devlet organlarına ait olan cezalandırma yetkisini failin kullanmaya kalkışmasıdır. Ülkemizde bir dönem yaygın bir gelenek haline gelmiş olan ve özellikle belli bölgelerde yoğunlaşan kan gütme saikiyle adam öldürme suçunun işlenmesini önleyebilmek için 1937 yılında 3236 sayılı kanunla aralarında kan davası bulunan ailelerin başka yerlerde zorunlu iskana tabi tutulmalarına hükmedilmiş,107 1953 yılında 6123 sayılı yasa ile TCK m. 450'ye 10. bent eklenerek "kan gütme saiki" adam öldürme suçunun bağımsız ağırlatıcı nedeni sayılmış,108 buna rağmen bu suçun önüne istenilen ölçüde geçilememiş ve bu suç, göç olgusu ile beraber kentlerde de işlenmeye devam edilmiştir.109 Genellikle erkeklerin fail oldukları ve erkeklerin hedef olarak seçildikleri bu suçta artık kadınlar da "hedef" seçilmeye başlanmıştır. 5237 sayılı TCK m. 82, (i) bendinde "kan gütme saiki" ile adam öldürme suçunun cezası "ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası" olarak belirlenmiştir. Bu düzenleme ile Kanun, bir yakını öldürülen failin kapıldığı öfke veya elem duygusuna hukukî değer tanımamış ve failin "intikam alma" duygusunu cezadan indirim nedeni olarak kabul etmemiştir. Bu nedenle daha önce öldürülen yakınının intikamını almak duygusuyla hareket ederek suç işleyen fail, yakınının öldürülmüş olması nedeniyle hiddet veya eleme kapıldığını ileri süremeyecektir. Faili, kan gütme saiki ile adam öldürme suçunu işlemeye sevk eden kin ve intikam duygusu, haksız tahrik kurumunun içermediği, ceza hukukunun cezayı hafifletmek için değer vermediği bir duygudur. Madde gerekçesinde de "sırf kan gütme saiki ile adam öldürme suçu işlenmişse" olaya haksız tahrik hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Unutulmamalıdır ki kan gütme saikinde hukukun kabul etmediği "intikam" duygusu faili suça yöneltmiştir ve bu durum haksız tahrikin varlığı için aranan hiddet veya elemden farklıdır. O halde aralarında kan davası bulunan kişiler birbirleri aleyhine suç işlemişlerse hakim, faildeki gazap veya elemin kan davası dışında bir başka nedenden kaynaklandığını tespit ederse olayda tahrik indirimini uygulayacaktır. 765 saylı TCK ile 5237 sayılı TCK'da "kan gütme saikiyle adam öldürme suçu"nda haksız tahrik indirimi konusunda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. Yeni Ceza Kanunu, kan davasında tahrik indiriminin uygulanmaması gerektiği yönündeki oturmuş uygulama ve doktrin görüşlerinin devamı niteliğindedir. Yargıtay'ın bu yöndeki yerleşmiş kararları da dikkate alındığında, uygulamada herhangi bir değişiklik ya da sıkıntı söz konusu olmamalıdır. [COLOR="#FF0000"]5. Haksız Tahrik - Töre Saikiyle Adam Öldürme Suçu[/COLOR] Töre, bir toplulukta benimsenmiş, yerleşmiş davranış ve yaşam biçimlerinin, kuralların, görenek ve geleneklerin, ortaklaşa alışkanlıkların tutulan yolların bütünü, bir toplumdaki ahlaki davranış biçimleri olarak tanımlanmaktadır. Töre saiki ile adam öldürme 765 sayılı TCK'da yer almamasına rağmen 5237 sayılı TCK m. 82 (j) bendinde "töre saiki" ile adam öldürme suçuna yer verilerek bu suçun cezası, "ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası" olarak belirlenmiştir. Namus kavramının içeriği, cinsel davranışa ilişkin geleneklerden kaynaklanır ve bu suşun mağduru genellikle kadınlardır zira kadından evleninceye kadar cinsel saflığını koruması, evlendikten sonra da cinselliğini sadece kocasına sunması beklenmektedir. Bu suç bazen koca, kardeş ya da baba tarafından kıskançlık nedeniyle de işlenmektedir."Namus cinayeti" olarak da adlandırılan töre cinayetinde mağdur, ailesinin şeref ve itibarını zedelediği düşünülen davranışlarından dolayı ailenin diğer fertleri tarafından ölüme mahkum edilmekte ve ailenin bir başka ferdi, suçu işlemesi konusunda ikna edilmekte, görevlendirilmektedir. Burada, devlete ait olan yargılama ve cezalandırma yetkisi aile tarafından gasp edilmektedir. Ayrıca töre cinayetlerinde mağdurun davranışları, belli bir toplum ya da ailenin subjektif inançlarına ve değer yargılarına göre kınanmakta, yargılanmakta ve ailenin değerlerine ters düşen davranışları nedeniyle cezalandırılmasına, öldürülmesine karar verilmektedir. Namus ya da töre cinayetlerinde failin daha az ceza alması için haksız tahrik kurumunun uygulanması kanuna aykrı olduğu kadar, hukuka aykırı törelerin varlığına taviz vermektir; törelerin hukuka ve sosyal değişmeye karşı direndiği unutulmamalıdır. Ayrıca, ülkemizde halen namus ve töre cinayetlerinin devam etmesi, 80 yıllık Medeni Hukukumuzun temel değerlerinin henüz yerleştirilemediğinin göstergesidir. Bu nedenle kanunkoyucu, belli bir yörede ya da ailede varolan ve hukuk kurallarıyla çatışan değer yargılarına, geleneklere hukuki değer tanımamakta ve hukuka meydan okuyan bu değer yargıları nedeniyle işlenen suça daha ağır bir ceza öngörmektedir. Faildeki duygular, nefret ve intikam olduğu için kanun tarafından korunmamaktadır. Madde gerekçesinde de töre saikiyle adam öldürmenin söz konusu olması halinde haksız tahrik hükmünün uygulanmayacağı ifade edilmiştir. Uygulamada sorunların yaşanmaması için töre ve kan gütme saiki ile adam öldürme suçunda haksız tahrik indirimin uygulanmayacağı kanunda açıkça belirtilmeliydi. Fakat hakim, failin suç işleme saikini araştırmalı ve eğer faili suç işlemeye yönelten duygular mağdurdan kaynaklanan haksız hareketler ise haksız tahrik indirimini uygulamalıdır. Mağdurun hareketleri belli bir yöredeki değer yargılarını ihlal eden hareketler olsa da hukuka aykırı olmadığı sürece haksız tahrik indirimi uygulanmamalıdır.TCK'da fiilin haksızlığına dikkat çekebilmek için tahrikin "haksız bir fiil" olması gerektiğini vurgulanmıştır. Bu ifade Ceza Hukukuna ait bir kavram olmasa da kanunkoyucunun amacı tahrik fiilinin hukuka aykırı olduğunu vurgulamaktır. Örneğin mağdurun sevgilisinin olması, arkadaşı ile dolaşması, bakire olmaması, kısa etek giyinmesi, eşinden boşanmak istemesi vs. durumlarında haksız bir hareket yoktur zira bunlar hukuk düzeni ile çatışan hareketler değildir. 765 sayılı TCK m. 462'de "Zina veya gayrimeşru cinsel ilişki esnasında adam öldürme veya müessir fiil" suçu söz konusu ise mağdurun cezası belli bir oranda indirilmekteydi. Bu hüküm, belli bir suç tipinde ancak belli kişiler yönünden söz konusu olduğundan "özel bir haksız tahrik" hali olarak kabul edilmekteydi. Maddede geçen "gayri meşru cinsel ilişki" ifadesinin belirsizliği, kadın ve erkeğin zinasını düzenleyen hükümlerin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olması ve cezanın genel tahrik hükmüne oranla daha fazla indirilmesi nedeniyle m. 462 hükmü eleştirilmekteydi. Nitekim bu hüküm, 15. 07. 2003 tarih ve 4928 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştı. 5237 sayılı TCK'da bu hükme yer verilmemiş olması isabetlidir; ancak zina veya hukuka aykırı cinsel ilişki tahrik teşkil edebilileceğinden bu durumu, namus saiki ile işlenen adam öldürmeye neden olan davranışlardan ayırmak gerekecektir. Cinsel ilişki hukuka aykırık teşkil etmiyorsa bu durumda haksız tahrikin "hukuka aykırı olması" koşulu da gerçekleşmemiştir ve olaya haksız tahrik indirimi uygulanamayacaktır. Örneğin, reşit bir genç kızın erkek arkadaşıyla birlikte yaşaması nedeniyle babası ya da boşanmış kadının başka bir erkekle yaşaması nedeniyle boşandığı kocası tarafından öldürülmesinde mağdurdan kaynaklanan haksız tahrik söz konusu değildir. Burada söz konusu olan kanunla yasaklanmış olan namus saiki ile adam öldürme suçudur. Ancak, kocasını başka bir kadınla cinsel ilişki esnasında gören kadın, kapıldığı hiddetin etkisiyle kocasını öldürürse bu durumda haksız tahrik hükmü uygulanabilecektir. [COLOR="#FF0000"]6. Tahrikte İndirim Oranı ve Tahrikin Denetlenmesi[/COLOR] 765 sayılı TCK m. 51'de tahrik, ağır ve hafif olmak üzere bir ayrıma tabi tutulmuş ve ağır tahrik halinde cezadan daha fazla indirim yapılacağı öngörülmüştü. Sübjektif bir mesele olan tahrikin derecesinin tayininin güç olduğu, bu nedenle de tahrik halinde tahrikin ağırlığının tespiti ve indirim oranının hakim tarafından belirlenmesi önerilmişti.120 5237 sayılı TCK tahriki ağır ve hafif diye ayırmak yerine yapılacak indirim konusunda hakime geniş bir takdir yetkisi vererek isabetli bir düzenleme getirmiştir. Zira haksız bir hareket karşısında farklı kişiler farklı tepki gösterebileceğinden, tepkinin niteliğini önceden saptamak ve tahrikin derecesini tayin için genel bir ölçüt getirmek olanaklı değildir. TCK m. 29'da yargıca, belli bir oranda cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Yargıç maddedeki indirim oranını, tahrikin yoğunluğunu da göz önünde bulundurarak belirleyecektir. Kişinin dinginlik ve iradesini daha az yıpratabilecek, kişide daha az hiddet veya elem yaratabilecek hareketler hafif tahrik olarak değerlendirilmeli ve bu durumda ceza daha az indirilmelidir. Hakim, tahrikin neden ibaret olduğunu ve cezadan ne kadar indirim yaptığını kararında gerekçesini belirterek göstermek zorundadır. Böylece tahrik kurumunun olayda varlığının veya tahrik nedeniyle yapılan indirimin hukuksal denetimi yapılabilecektir. Olayda tahrikin varlığını ve derecesini en iyi irdeleyebilecek olan kişi kuşkusuz ilk derece yargılamasını yaparak hükmü verecek olan yargıçtır. Tahrikin varlığı halinde cezadan indirim oranını tespit ederken yargıç olayın özelliklerini, suçun işleniş şeklini, tahrik edenin ve mağdurun sosyal durumlarını, yöresel koşulları dikkate alacaktır. Yargıç değerlendirmesini yaparken hukukun genel kurallarına, hakkaniyete uygun davranmalıdır. Tahrikin varlığının yanı sıra tahrik nedeniyle yapılan cezadan indirim oranı da Yargıtay'ın denetimine tabi olmalıdır. Zira tahrik edeci hareketlerin önemsizliğine rağmen, failin adam öldürme suçu işlemesi halinde tahrikin varlığı kabul edilse bile ceza daha az indirilmelidir. Örneğin tahrik fiili nedeniyle öfkelenen failin, tahrikçiyi öldürmesi durumunda fail önce adam öldürmekten ötürü müebbet hapis cezasına çaptırılacak, sonra da cezası tahrik nedeniyle 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası olarak tayin edilecek, sonra da olayda koşulları varsa takdiri indirim nedeni uygulanabilecektir. Temel cezanın tayini ile cezaya etki eden artırıcı ve azaltıcı nedenlerin hangi sıraya göre yapılacağı TCK m. 61/4 ve 5'te düzenlenmiştir. Buna göre önce cezayı arttırıcı sebepler, daha sonra da azaltıcı sebepler uygulanacaktır. Cezanın tayini sırasında bu maddeye uymamak bir bozma nedenidir. Olayda haksız tahrik ve takdiri indirim nedenlerinin beraber bulunması halinde önce kanunî indirim nedeni (haksız tahrik), sonra da takdirî indirim nedeni uygulanacaktır. [COLOR="#FF0000"]7. Özel Tahrik Hali (TCK M. 129)[/COLOR] 765 sayılı TCK'da m. 272 (memura karşı işlenen suçlarda haksız tahrik), m. 462 (zina veya gayri meşru cinsel ilişki esnasındaadam öldürme veya yaralama) ve m. 485'te (hakaret ve sövme suçunda haksız tahrik) özel haksız tahrik hallerine yer verilerek genel tahrik hükmüne oranla ceza daha fazla indirilmekteydi. 5237 sayılı TCK sadece "Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret" kenar başlıklı m.129'da özel haksız tahrik halini düzenlemiş, diğer iki özel tahrik halinde ise koşulları varsa genel tahrik hükmünün uygulanmasını kabul etmiştir. Bu hüküm İkinci kitapta, "Şerefe Karşı Suçlar" başlıklı sekizinci bölümde yer almakta ve 765 sayılı TCK m. 485'teki hükme benzemektedir. Hakaret suçunun hukuki konusu, bireyin şeref ve saygınlığıdır. Kişilerin şeref ve haysiyetlerine yönelik saldırılar, onları diğer insanlar karşısında ve toplum içinde alçaltacağı gibi kişinin toplumsal saygınlığını da yıpratır. TCK m. 129'daki tahrik hükmü de bir hukuka uygunluk nedeni değil, suça etki eden bir neden olarak kabul edilmelidir. Hakaret suçunda cezadan indirim nedeni olarak failin tahrik edilmiş olmasını dikkate alan bu hükümde üç ayrı tahrik nedeni yer almıştır; a) hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi b) hakaret suçunun kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi c) karşılıklı hakaret. Fail, mağdurun haksız bir hareketine maruz kalmış ve bu hareketin doğurduğu hiddet veya elemin etkisiyle bu suçu işlemiş olmalıdır. Genel tahrik halinden farklı olarak burada işlenecek tepki suçunun niteliği belirtilmiştir ve bu "hakaret"tir. Maddede hiddet veya elem ifadeleri kullanılmamışsa da fail hiddet veya elemin etkisiyle tepki suçu işlemiştir. Kanun burada faile yönelen haksız hareketler nedeniyle failin hiddet veya eleme kapılmış olduğu yönünde kanunî bir karine kabul etmiştir. Faile yönelen haksız bir hareket söz konusu olduğundan, fail hiddet veya elem duymamış olsa da her iki halde de cezanın azaltılmasını gerektiren neden aynıdır, zira buradaki hüküm m. 29'da yer alan tahrik kurumunun özel bir uygulama şeklidir. M. 129'da hangi suçların özel tahrik kapsamına gireceği belirtilmiştir. Maddede failin haksız bir fiile ya da kasten yaralanmasına tepki olarak hakaret etmesi özel tahrik kapsamındadır. Fail, haksız tahrik nedeniyle müessir fiil veya mala zarar verme gibi farklı bir tepki suçu işlerse koşulları varsa m. 29'da düzenlenmiş olan genel tahrik indiriminden yararlanabilir ama buradaki özel tahrik hükmünden yararlanamaz. TCK m. 125'te "Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır." denilmek suretiyle sövme ve hakaret ayrımı kaldırılmış ve "sövme", hakaret suçunun unsuru haline getirilmiştir. Madde gerekçesinde de "Bu düzenlemede 765 sayılı Türk Ceza Kanununda benimsenen hakaret ve sövme suçu ayırımı kaldırılmıştır." denilmektedir. O halde sövme veya karşılıklı sövme söz konusu ise genel tahrik indirimi değil, m. 129'da yer alan özel tahrik indirimi uygulanacaktır. SONUÇ Failin kişiliğinin dikkate alındığı modern ceza hukukunda failin suç işlemesine neden olan ruhsal durumunun da suça etki eden bir neden olduğu kabul edilmiştir. Haksız tahrik kurumu, suça etki eden kişisel, subjektif ve kanuni bir indirim nedenidir. Subjektif olması, suçun manevi unsuruna (kusurluluğa) etki ettiği; genel olması her fail hakkında ve kural olarak her suçta uygulanacağı; kanuni olması ise olayda varlığının hakim tarafından re'sen araştırılması anlamına gelir. Bir olayda mağdurdan kaynaklanan haksız hareketler varsa ve bu haksız hareketler failin hiddet veya şiddetli eleme kapılmasına neden olmuşsa, bu duygunun etkisiyle mağdura yönelik tepki suçu işleyen failin cezasının bir miktar indirilmesi kabul edilmiştir. Haksız tahrik kurumu, 5237 sayılı TCK'nın Birinci Kitabı'nın ikinci bölümünde "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlığı altında düzenlenmiş böylece fizyolojik ve psikolojik bir hadise olan tahrik, kanunen de tanınmıştır. Haksız tahrikin uygulanabilmesi gerekli tüm koşulların olayda bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Haksız tahrik kurumunun kabul edilme nedeni her olayda failin cezasını bir miktar indirebilmek değildir. TCK tahrikin ancak haksız hareketlere tepki olması durumunda kabul edildiğini vurgulamak için tahrik fiilinin "haksız bir fiil" olmasını aramıştır. Bu ifade ceza hukukuna yabancı olsa da tahrik fiililinin hukuka aykırı olması gerektiğini işaret ettiği açıktır. TCK hem tahrik halinde cezadan indirim orunlarını değiştirmiş hem de ağır - hafif tahrik ayrımını ortadan kaldırarak hakime belli sınırlar dahilinde cezayı hafifletme yetkisi tanımıştır. Bu yöndeki bir düzenleme de yerinde olup hakim olayda tahrikin yoğunluğuna göre cezayı indirebilecektir. Töre ve kan davası saiki ile işlenen adam öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasına son verebilmek için kanunkoyucu bu durumda haksız tahrik indiriminin uygulanmayacağını gerekçede değil, kanun metninde açıkça belirtmeliydi. TCK m. 82 (i) ve (j) bentlerinin gerekçesinde kanunkoyucu eğer olayda haksız tahrikin koşulları varsa bu iki durumda tahrik indiriminin uygulanabileceğini belirtmiştir. Hakim, olayda haksız tahrikin tüm koşullarını araştırmalı ve eğer faili suç işlemeye iten neden intikam almak, cezalandırmak ise olayda haksız tahrik indirimini uygulamamalıdır. Yargıtay' ın yerleşmiş içtihatları ve doktrindeki görüşler de bu yönde olup hakime yol gösterici olmalıdır. 765 sayılı TCK m. 51'de yer alan haksız tahrik hükmü ile 5237 saylı TCK m. 21'de haksız tahrik hükmü özü itibariyle aynı olup "gazap" yerine "hiddet", "haksız bir tahrik" ifadesi yerine de "haksız bir fiil" denilmesinin uygulamada herhangi bir değişiklik doğurması olası değildir zira her iki ifade de tahrik fiilinin hukuka aykırı olmasını belirtmektedir. Yeni kanunda ağır ve haksız tahrik ayrımının kaldırılarak hakime cezadan indirim konusunda geniş bir takdir yetkisi verilmiş olması ise yeni kanundaki asıl değişiklik olup isabetli bir düzenlemedir. Bu nedenle, hakim olayda tahrikin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda ve tahrikin derecesini saptamada özenli davranmalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun tümünün uygulamasında olduğu gibi haksız tahrik kurumunun uygulanmasında da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yaklaşık 80 yıllık uygulamasının birikimini yansıtan Yargıtay' ın yerleşmiş içtihatları ve doktrinde kabul edilmiş olan görüşler, kanunilik ilkesine aykırı olmadıkça uygulamada göz önünde bulundurulmalıdır. [COLOR="#FF0000"]Kaynak Arş. Gör. Devrim AYDIN Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ceza Hukuku Bilim Dalı Araştırma Görevlisi[/COLOR][/FONT][/SIZE][/COLOR] [/QUOTE]
Alıntıları ekle...
İsim
Spam kontrolü
Atatürk'ün doğduğu şehir?
Cevapla
Forumlar
Güncel
Genel
Hukuk Köşesi
Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik
Top